Geschütztes Rechtsgut sind die Vermögensinteressen der Sozialversicherungsträger. Täter kann nur der Arbeitgeber oder eine ihm gleichgestellte Person sein. Das Vorliegen eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses hängt von den tatsächlichen Verhältnissen ab. Demnach liegt auch bei Scheinselbständigkeit eine Arbeitgebereigenschaft vor. Bei der GmbH haftet der vertretungsberechtigte Geschäftsführer. Dessen Verantwortlichkeit beginnt mit der Bestellung. Aber auch der faktische Geschäftsführer ist tauglicher Täter, nicht allerdings der Scheingeschäftsführer, dem jegliche Kompetenzen zur Einwirkung auf die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung der GmbH fehlen.
Die Höhe der Beiträge hängt vom materiellen Sozialversicherungsrecht ab, wobei die maßgebliche Bezugsgröße das vereinbarte Bruttoentgelt ist. Die strafbewehrte Zahlungspflicht besteht jedoch unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt bezahlt wird. Die Sozialversicherungsbeiträge werden grundsätzlich am drittletzten Bankarbeitstag des laufenden Monats in voraussichtlicher Höhe der Schuld fällig.
Die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge muss dem Arbeitgeber möglich und zumutbar gewesen sein. Zahlungsunfähigkeit lässt die Strafbarkeit entfallen, es sei denn, dass eine Zurechnung kann über ein vorwerfbares Vorverhalten begründet werden kann. Bei sich abzeichnenden Liquiditätsproblemen trifft den Arbeitgeber die Pflicht, besondere Sicherungsvorkehrungen zu ergreifen, damit die Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden können.
Strafbewehrt ist sowohl die Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen als auch von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung. Weiterhin wird auch dann eine Strafbarkeit begründet, wenn der Arbeitgeber durch Nichtabführung einbehaltener Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, seine treuhänderischen Pflichten verletzt und dies gegenüber dem Arbeitnehmer verheimlicht.
Der Täter wird mit Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Die Strafschärfung findet Anwendung, wenn der Täter aus grobem Eigennutz oder unter der Verwendung nachgemachter oder gefälschter Belege handelt, oder die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt.
Bei der Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen kann das Gericht nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Bestrafung absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich die Höhe der vorenthaltenen Beträge mitteilt und darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum bemüht hat.
