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Zulassung eines Anbieters zum Volksfest (vorläufiger Rechtsschutz)

Verwaltungsrecht

Ratgeber von Experten-Branchenbuch.de, verfasst am 16.12.2004 (2348 Zugriffe)

VERWALTUNGSGERICHT OLDENBURG
- 12. KAMMER -
Beschluss vom 3. September 2003 - Az. 12 B 1761/03




Zulassung eines Anbieters zum Volksfest (vorläufiger Rechtsschutz)


LEITSÄTZE:

1.
Die Mitwirkung eines Vertreters eines Schaustellerverbandes bei der Auswahlentscheidung über die Zulassung zum Volksfest verstößt gegen § 20 Abs. 1 VwVfG, wenn er oder einer seiner Angehörigen sich um die Zulassung beworden haben.

2.
Die Verwirklichung der Grundrechte erfordern eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung. Im Hinblick auf die Auswahlentscheidung zur Zulassung zu einem größeren Volksfest und deren grundrechtlichen Bedeutung für den Anbieter für seine Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) macht dies eine Festlegung der maßgeblichen Auswahlkriterien und deren Verhältnis zueinander (Vergaberichtlinie) erforderlich, die vor der Entscheidung zu erfolgen hat, um auch zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes eine spätere Überprüfung der gebotenen einheitlichen Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Vor allem das Auswahlkriterium Attraktivität bedarf der näheren Bestimmung.

3.
Zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) kann es erforderlich sein, auch im Rahmen der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Behörde zur erneuten Bescheidung zu verpflichten, wenn nur auf diesem Wege wirksamer Rechtsschutz zu erlangen ist.






Aus den Entscheidungsgründen:
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist teilweise zulässig und begründet; im Übrigen ist der Antrag abzulehnen.

1.
Soweit die Antragstellerin zu 2. den Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt, ist der Antrag bereits unzulässig, weil insoweit ein Rechtsschutzbedürfnis zugunsten der Antragstellerin zu 2. nicht besteht. Ein Rechtsschutzbedürfnis für einen gegen eine Behörde gerichteten Anordnungsantrag besteht grundsätzlich erst dann, wenn der Antragsteller sein Antragsbegehren im Verwaltungsverfahren geltend gemacht hat und damit erfolglos geblieben ist. Insbesondere muss er einen erforderlichen Antrag bei der zuständigen Behörde gestellt haben. Der bei Gericht gestellte Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann den an die Verwaltungsbehörde zu richtenden Antrag nicht ersetzen (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rdnr. 129 mit weiteren Nachweisen - m.w.N. -). Die Antragstellerin zu 2. hat vor dem gerichtlichen Verfahren einen Antrag auf Zulassung zum K...markt 2003 bei der Antragsgegnerin nicht gestellt. Am 29. November 2002 ging bei der Antragsgegnerin der von der Antragstellerin zu 1. unterzeichnete Antrag unter der Bezeichnung "E...-Erben, C. T." ein. In dem Antrag heißt es weiter: "Hiermit bewerbe ich mich um einen Stellplatz für das Festzelt "Zum Marktplatz". Hieraus lässt sich nicht entnehmen, dass neben der Antragstellerin zu 1. auch die Antragstellerin zu 2. einen Antrag auf Zulassung zum K...markt begehrte. Dieses kann insbesondere weder der Bezeichnung "E...-Erben" noch der Formulierung "Wir würden uns freuen" entnommen werden, da hieraus nicht erkennbar ist, dass auch die Antragstellerin zu 2. damit gemeint sein könnte, da als Person ausschließlich die Antragstellerin zu 1. genannt ist und sie diesen allein unterzeichnet hat. Hierfür spricht zudem, dass sich allein die Antragstellerin zu 1. um einen Standplatz zum K...markt in 2002 beworben hat. Ebenso greift nicht das Vorbringen durch, die Antragstellerin zu 1. habe zugleich als Stellvertreterin der Antragstellerin zu 2. gehandelt. Gemäß § 14 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG kann sich ein Beteiligter - hierzu zählt gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG der Antragsteller - durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Voraussetzung für die Annahme einer Bevollmächtigung der Antragstellerin zu 1. durch die Antragstellerin zu 2. ist, dass die Bevollmächtigung gegenüber der Behörde offengelegt und damit erkennbar ist. Dies ist indes aus den obigen Erwägungen zu verneinen, weil aus den Anträgen zu den K...märkten in den Jahren 2002 und 2003 nicht ersichtlich ist, dass die Antragstellerin zu 1. als Bevollmächtigte der Antragstellerin zu 2. auch für diese einen Antrag auf Zulassung zum K...markt 2003 stellen wollte. Erstmalig in dem vom Bevollmächtigten nicht unterzeichneten Widerspruch vom 13. Mai 2003 gegen den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. April 2003 findet die Antragstellerin zu 2. Erwähnung, wobei der Bevollmächtigte dem Widerspruch allein eine Vollmacht der Antragstellerin zu 1. beigefügt hat. Dementsprechend fehlt es an einer ablehnenden Entscheidung der Antragsgegnerin gegenüber der Antragstellerin zu 2. Besondere Umstände, aus denen sich dennoch ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin zu 2. ableiten lässt, liegen nicht vor.

2.
Das Begehren der Antragstellerin zu 1., die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zu verpflichten, sie mit ihrem Ausschank "Z. M." zum K...markt 2003 zuzulassen, ist zulässig und teilweise begründet.

a.
Im Hinblick auf die Zulässigkeit des Antrages ist festzustellen, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO handelt. Die Antragsgegnerin betreibt den K...markt gemäß § 1 Nr. 2 lit. a ihrer Satzung über Wochenmärkte, Volksfeste und Spezialmärkte (Marktordnung) vom 20. Juni 2000 (Amtsblatt für den Regierungsbezirk Weser-Ems vom 30. Juni 2000, S. 570) als öffentliche Einrichtung und erhebt gemäß § 12 der Marktordnung für die Inanspruchnahme Gebühren nach Maßgabe ihrer Gebührenordnung. Demnach hat die Antraggegnerin das Rechtsverhältnis zwischen ihr als Veranstalterin des K...marktes und den Teilnehmern bzw. Bewerbern öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin zu 1. ergibt sich aus § 70 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO), da es sich bei dem K...markt der Antragsgegnerin um ein nach § 69 S. 1 GewO festgesetztes Volksfest handelt (§ 60 b Abs. 1 und 2 S. 1 GewO).

b.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis ergehen, wenn sowohl ein Anordnungsgrund (die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung) als auch ein Anordnungsanspruch (der materiell-rechtliche Anspruch auf die begehrte Regelung) hinreichend glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der erforderliche Anordnungsgrund liegt angesichts des von der Antragsgegnerin veranstalteten K...marktes vom 26. September 2003 bis 5. Oktober 2003 vor. Weiterhin hat die Antragstellerin zu 1. einen Anordnungsanspruch - bezogen auf den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Zulassung zum K...markt 2003 - hinreichend glaubhaft gemacht.

(1)
Die Antragstellerin hat grundsätzlich gemäß § 60 b Abs. 2 S. 1 in Verbindung mit § 70 Abs. 1 GewO nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen einen Anspruch auf Zulassung zu dem nach § 69 GewO festgesetzten Volksfest der Antragsgegnerin. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist indes durch die Regelung in § 70 Abs. 3 GewO modifiziert. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz - wie im vorliegenden Fall auf dem K...markt in ... - nicht ausreicht, allen Bewerbern einen Standplatz zuzuweisen, einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen. Die Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht im Ermessen des Veranstalters (vgl. Nds. OVG Urteil vom 18. Juli 2002 - 7 LB 3835/01 -, GewArch 2002, 428), so dass der Antragstellerin im Rahmen dieser Entscheidung grundsätzlich nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ausübung dieses Ausschließungsermessen zusteht (vgl. auch Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 70 Rdnr. 10; Wagner, in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 70 Rdnr. 54 jeweils m.w.N.).

(2)
Die dem ablehnenden Bescheid vom 10. April 2003 zugrunde liegende Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist rechtswidrig.

(a)
Bereits durch die Mitwirkung des Vorsitzenden des ... Schaustellerverbandes e.V. bei der Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin ist diese rechtswidrig. Der Ablauf des konkreten Vergabeverfahrens unter Mitwirkung des Vorsitzenden des Schaustellerverbandes verstößt gegen § 20 Abs. 1 VwVfG. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG darf in einem Verwaltungsverfahren (§ 9 VwVfG) für eine Behörde nicht tätig werden, wer Angehöriger eines Beteiligten ist. Zu den Beteiligten zählen u.a. Antragsteller (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG); Angehöriger im vorgenannten Sinne sind u.a. Geschwister (§ 20 Abs. 5 Nr. 4 VwVfG). Die Bestimmung des § 20 VwVfG fordert als Ausprägung des Grundsatzes des fairen Verfahrens, der von einer Behörde die gebotene Unparteilichkeit verlangt, den Ausschluss jeglicher Mitwirkung durch Beteiligte und deren Angehörigen bei der behördlichen Entscheidung.

Die Antragsgegnerin hat dies bei ihrer Zulassungsentscheidung nicht beachtet. Die Regelung des § 20 VwVfG ist anwendbar, denn bei dem Verfahren auf Zulassung zum K...markt handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren im Sinne des § 9 VwVfG, weil es sich bei der Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin ersichtlich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG handelt. Untersagt sind nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG schriftliche oder mündliche Äußerungen oder Handlungen der in dieser Vorschrift genannten Personen, die zur Meinungsbildung der zuständigen Behörde über die Entscheidung beitragen sollen. Eine unzulässige Einflussnahme ist u.a. bei einem von der Behörde herangezogenen Sachverständigen als Gehilfen der Behörde regelmäßig anzunehmen, weil die Sachverständigen durch ihre Fachkunde Entscheidungshilfen für die Behörden liefern, die Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis haben können (vgl. Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Kommentar zum VwVfG, § 20 Rdnr. 24 ff.; vgl. zur unzulässigen Mitwirkung von Verbandsvertretern auch Urteil des VG Stuttgart vom 21. März 2002 - 4 K 499/02 -, GewArch 2002, 200).

Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin geht die Kammer davon aus, dass der Vorsitzende des ... Schaustellerverbandes e.V., Herr M..., entgegen § 20 Abs. 1 VwVfG bei der ablehnenden Entscheidung über den Zulassungsantrag der Antragstellerin zu 1. mitgewirkt hat. Herr M... ist der Bruder von Frau M... und Frau R..., die wie die Antragstellerin zu 1. die Zulassung im in der Anbietergruppe "Ausschank" beantragten und von der Antragsgegnerin mit zwei Ausschankgeschäften ("Café K..." und "K...") zugelassen worden sind. Der Vorsitzende des ... Schaustellerverbandes e.V. hat auch in beachtlicher Weise mitgewirkt, da er selbst in seiner von der Antragsgegnerin eingereichten Erklärung unter dem 7. August 2003 ausgeführt hat, dass er dem Vorschlag der Antragsgegnerin, die Antragstellerin zu 1. zum diesjährigen K...markt nicht zuzulassen, "zugestimmt" habe.

Ferner ist in dem an den Oberbürgermeister der Antragsgegnerin gerichteten internen Vermerk vom 27. März 2003 festgehalten, eine Abstimmung mit dem Vorstand des ... Schaustellerverbandes habe stattgefunden. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin die Mitwirkung des Schaustellerverbandes als "Fachberatung" bezeichnet, weil auch hierdurch ersichtlich wird, dass die Beratung maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung der Antragsgegnerin gehabt hat. Unabhängig davon wird eine maßgebliche Einflussnahme des ... Schaustellerverbandes e.V. und damit seines Vorsitzenden durch die öffentlichen Erklärungen des Verbandes dokumentiert. Der Verband führt in seinem Internetauftritt (www...) aus, dass er u.a. den ... K...markt "organisiert und durchführt" hat und er bezeichnet den K...markt darin als " 'unser' größtes Volksfest im ganzen Jahr". Den sich hieraus ergebenden Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung ist wegen der fehlerhaften Mitwirkung des Vorsitzenden des Schaustellerverbandes nicht näher nachzugehen.

(b)
Die Auswahlentscheidung ist auch deshalb rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das ihr eingeräumte Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise ausgeübt hat. Die nach § 70 Abs. 3 GewO zu treffende Ermessensentscheidung ist in diesem Sinne rechtsfehlerhaft, wenn ein für die Auswahlentscheidung gebotenes Verwaltungsverfahren nicht beachtet worden ist und damit die Grundlage der Ermessensausübung fehlerhaft ist.

Das Auswahlverfahren und infolgedessen die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin sind fehlerhaft und damit rechtswidrig, weil sie nicht anhand von vor der Entscheidung festgehaltenen Vergaberichtlinien, in denen die Auswahlkriterien und ihr Verhältnis zueinander näher bestimmt worden sind, ihre Auswahlentscheidung nachvollziehbar getroffen hat. Die Erforderlichkeit von Vergaberichtlinien im angeführten Sinne folgt aus nachstehenden Erwägungen:

Die Antragsgegnerin greift durch ihre Auswahlentscheidung über die Zulassung zum K...markt in die grundrechtliche geschützte Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) der Antragstellerin zu 1. ein. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die vorliegend in § 70 Abs. 3 GewO zu sehen ist. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert zudem eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.September 2002 - 1 BvR 819/01 und 1 BvR 826/01 -, DVBl. 2002, 1629 = NJW-RR 2003, 203; Beschluss vom 17. April 1991 - 1 BvR 419/81 und 1 BvR 213/83 -, BVerfGE 84, 34; Beschluss vom 18. Juni 1986 - 1 BvR 787/80 -, BVerfGE 73, 280; Beschluss vom 13. November 1979 - 1 BvR 1022/78 -, BVerfGE 52, 380 ). Die erhebliche Grundrechtsrelevanz wird dadurch deutlich, dass durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens - vor allem durch die Bestimmung der maßgeblichen Auswahlkriterien - die Antragsgegnerin unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation der Bewerber und damit auf der Ergebnis der Auswahlentscheidung nimmt. Für die erhebliche Grundrechtsrelevanz und die aus diesem Grunde gebotenen Festlegung der Vergaberichtlinie spricht auch die wirtschaftliche Bedeutung der Auswahlentscheidung für die Schausteller. Für das Schaustellergewerbe verwirklicht sich das Grundrecht der Berufsfreiheit nahezu ausschließlich in der wechselnden Teilnahme an Volksfesten, Jahrmärkten und Spezialmärkten. Der wiederholte Ausschluss wegen Platzmangels, der in der Vergabepraxis der häufigste Anwendungsfall des § 70 Abs. 3 GewO sein dürfte, kann die Existenzgrundlage des betroffenen Schaustellers gefährden (vgl. Roth, a.a.O. S. 57). Hierbei ist auch die wirtschaftliche Bedeutung des Volksfestes zu beachten. Ebenso erwächst aus der grundrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art 19 Abs. 4 S. 1 GG) die Verpflichtung, durch eine angemessene Verfahrensgestaltung auch dieses Grundrecht substantiell zur Geltung zu bringen. Ob und inwieweit Garantien für das Verwaltungsverfahren grundrechtlich gefordert sind, richtet sich zum einen nach Art und Intensität des Grundrechtseingriffs, zum anderen danach, inwieweit der Grundrechtsschutz durch die nachträgliche Kontrolle der Gerichte gewährleistet ist (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991, a.a.O.).

Nach Maßgabe dessen erachtet das Gericht beim ... K...markt für erforderlich, dass das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung durch entsprechende Vorgaben in einer Vergaberichtlinie für alle Bewerber transparent und nachvollziehbar ist. Die Kriterien für die Auswahl und damit für die Zulassung zum Volksfest und ihr Verhältnis zueinander müssen jedenfalls vor der Entscheidung festgelegt sein, um eine einheitliche Anwendung gegenüber sämtlichen Bewerbern nachvollziehbar und damit auch im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes justiziabel zu machen (vgl. zur Frage der Erforderlichkeit, Vergabekriterien festzulegen: Wagner, in: Friauf, a.a.O. § 70 Rdnr. 37 und 53; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer, a.a.O., § 70 Rdnr. 11 und 24 a.E.; Roth, WuV 1985, 46, 58 jeweils m.w.N.; der VGH Baden-Württemberg neigt in seinem Urteil vom 30. April 1991 - 14 S 1277/89 -, GewArch 1991, 344 (a.E.) zu der Auffassung, dass Vergaberichtlinien festzulegen seien; nach dem Urteil des Nds. OVG vom 26. August 1981 - 9 A 65/81 -, NVwZ 1983, 49, sei anzustreben, die Vergabekriterien in Richtlinien festzulegen und bei Bewährung in die Marktsatzung zu übernehmen; vgl. auch OVG Bremen, Urteil vom 27. April 1993 - 1 BA 49/82 -, juris; vgl. auch VG Chemnitz, Urteil vom 28. Juni 1995 - 4 K 2345/94 -, LKV 1996, 301 und VG Neustadt, Urteil vom 23. Mai 2003 - 7 K 1661/02.NW -, GewArch 2003, 339 im Zusammenhang mit der innergemeindlichen Zuständigkeit; a.A. VG Ansbach, Urteil vom 11. Januar 1996 - 4 K 95.00513 -, GewArch 1996, 477 für ein Bergkirchweihfest). Die erhebliche Grundrechtsrelevanz folgt aus der hervorgehobenen wirtschaftlichen Bedeutung des ... K...marktes, die sich daraus ergibt, dass dieser Markt nach Angaben des Schaustellerverbandes ... e.V. das fünftgrößte Volksfest Deutschlands mit 1.500.000 Besuchern ist. Aus diesem Grund sind die Schausteller in besonderer Weise von der Zulassungsentscheidung der Antragsgegnerin betroffen. Aufgrund der Größe des ... K...marktes und der damit verbundenen wirtschaftlichen Bedeutung für die Schausteller folgt zugleich, dass für die ca. 260 Standplätze nach den Angaben der Antragsgegnerin ca. 1000 Bewerbungen vorgelegen haben. Bei dieser Anzahl von Bewerbungen kann das Auswahlverfahren nur dann für alle Bewerber einheitlich und im Hinblick auf eine spätere Überprüfbarkeit nur nachvollziehbar sein, wenn die maßgeblichen Vergabekriterien vor der Auswahlentscheidung festgelegt worden sind.

Diesen Anforderungen genügt das Auswahlverfahren und die darauf beruhende Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin - in der Anbietergruppe "Ausschank" - nicht. In der Marktordnung finden sich keine konkreten Vergabekriterien für die nach § 70 Abs. 3 GewO zu treffende Auswahlentscheidung. § 3 der Marktordnung ("Zugelassene Waren und Leistungen") bestimmt, dass "das Angebot ausgewogen und mit attraktiven Geschäften abwechslungsreich gestaltet werden" soll (§ 3 Abs. 2 S. 2 Marktordnung). Daneben ist in § 5 Abs. 2 Marktordnung geregelt, dass die Zahl der zugelassenen Geschäfte in den einzelnen Sparten begrenzt werden könne, um ein ausgewogenes Angebot von Marktgeschäften zu erreichen. Darüber hinaus finden sich - insbesondere in § 5 Abs. 6 der Marktordnung, der die Versagung der Zulassung u.a. für den Fall, dass der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, regelt - keine näheren Bestimmungen über das Verfahren und die Kriterien der Auswahlentscheidung.

Die Antragsgegnerin hat die maßgeblichen Vergabekriterien und deren Verhältnis zueinander auch nicht in einer Vergaberichtlinie festgelegt (unabhängig von der Frage der innergemeindlichen Zuständigkeit für den Erlass einer Vergaberichtlinie). Der zuständige Fachdienst hat lediglich mit interner Verfügung vom 27. März 2003 die Zulassungsvorschläge für den K...markt 2003 dem Oberbürgermeister der Antragsgegnerin zur Entscheidung vorgelegt. Hieraus ist bezogen auf die Sparte "Ausschank" nicht ersichtlich, aufgrund welcher Vergabekriterien die Auswahlentscheidung getroffen worden ist. Es wird allein ausgeführt, dass vorrangig der Grundsatz der Marktfreiheit berücksichtigt worden und eine Abstimmung mit dem Vorstand des ... Schaustellerverbandes erfolgt sei. In der Anlage 1 zu der Verfügung vom 27. März 2003 ist bezogen auf Ausschankbetriebe festgehalten worden, dass das Geschäft der Antragstellerin zu 1. abgelehnt, während das Geschäft des Mitbewerbers L... zugelassen werden solle; eine nähere Begründung fehlt hierzu. In dem standardisierten Ablehnungsbescheid hat die Antragsgegnerin zur Begründung allein angeführt, Grundlage für die Auswahl sei die gute Gestaltung sowie der attraktive Aufbau der Geschäfte und die Ausgewogenheit des Marktes gewesen. Anhand welcher für alle Bewerber - gegebenenfalls einer Anbietersparte - gültigen Kriterien die Antragsgegnerin die Attraktivität bestimmt hat, wird nicht dargelegt.

Dass die für die Auswahlentscheidung bestimmenden Kriterien nicht vor der Entscheidung festgelegt worden sind, wird bestätigt durch das Vorbringen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren. Unter dem 27. Mai 2003 führte sie aus, sie habe sich "einerseits nach der Attraktivität der angebotenen Geschäfte" gerichtet und andererseits sei auch das Kriterium "bekannt und bewährt" im Auswahlverfahren "einer besonderen Prüfung unterzogen" worden, wobei nicht ersichtlich wird, im welchen Verhältnis diese Kriterien zueinander gestanden haben. Demgegenüber macht die Antragsgegnerin unter dem 3. Juli 2003 geltend, dass mindestens fünf Geschäfte anderer abgelehnter Bewerber attraktiver als das Geschäft der Antragstellerin zu 1. seien und dass ihr bei der Bewertung der Attraktivität ein Beurteilungsspielraum eingeräumt sei; es sei entbehrlich gewesen, daneben vorliegende Ablehnungsgründe besonders herauszustellen. Ein solches "untergeordnetes" Bewertungskriterium sei der Vergabegrundsatz "bekannt und bewährt" gewesen. Sie könne die Ablehnung der Zulassung unabhängig von der Beurteilung der Attraktivität auch auf die fehlende Bewährung stützen (Seite 3 a.E.). Hierin wird deutlich, dass die Bedeutung des Auswahlkriterium "bekannt und bewährt" im Verhältnis zur Attraktivität undeutlich bleibt, wobei fraglich erscheint, ob bei gleicher Attraktivität der Geschäfte die Auswahlentscheidung unter dem Gesichtspunkt "bekannt und bewährt" bezogen auf die Marktfreiheit sachgerecht ist (verneinend Nds. OVG, Beschluss vom 18. Juli 2002, a.a.O., das hierin eine unzulässige Bevorzugung des Altbeschickers sieht). Unabhängig davon deutet eine Gesamtschau der tatsächlichen Zulassungsentscheidungen darauf hin, dass dem Kriterium "bekannt und bewährt" ein besonders Gewicht beigemessen worden ist. Es ist nämlich festzustellen, dass abgesehen von wenigen Ausnahmen die in den vergangenen Jahren zugelassenen Geschäfte erneut für den K...markt 2003 zugelassen worden sind (bei allen Geschäften 234 von 259 - mithin ca. 90 % und bei der Anbietersparte "Ausschank" 25 von 27 Geschäften - mithin ca. 93 %), während die in den vergangenen Jahren abgelehnten Bewerber regelmäßig wiederum abgelehnt worden sind.

Die Erforderlichkeit der Bestimmung der einzelnen Auswahlkriterien und ihr Verhältnis zueinander - gegebenenfalls je nach Anbietersparte unterschiedlich - kann sich auch aus der Offenheit des Kriteriums selbst ergeben. So führt die Antragsgegnerin in dem ablehnenden Bescheid vom 10. April 2003 an, die Grundlage für die Auswahl sei die "gute Gestaltung sowie der attraktive Aufbau der Geschäfte und die Ausgewogenheit des Marktes" gewesen. Was die Antragsgegnerin bewogen hat, im Rahmen einer gegenüber allen Bewerbern einheitlichen Auswahlentscheidung ein Geschäft als gut gestaltet und attraktiv zu bewerten, ist hieraus weder ersichtlich noch nachträglich überprüfbar. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Merkmal der Attraktivität eine hohe Sachbezogenheit aufweist und daher als sachgerecht im Sinne des § 70 Abs. 3 GewO anerkannt ist. Jedoch hängt dieses Kriterium maßgeblich von den subjektiven Vorstellungen des Veranstalters ab, so dass ein kaum kontrollierbarer Beurteilungsspielraum bestünde und die Nachvollziehbarkeit und Justiziabilität nicht gewährleistet wäre (vgl. Wagner, a.a.O., § 70 Rdnr. 58 m.w.N.; Schönleiter, a.a.O., § 70 Rdnr. 17 m.w.N.; Roth, WuV 1985, 46, 54). Dem Veranstalter steht bei der notwendigen Wertungsentscheidung ein Beurteilungsspielraum zwar zu (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 26. August 1981, a.a.O.), jedoch ist zu verlangen, dass er die für die Wertungsentscheidung maßgeblichen, für alle Bewerber geltenden Gesichtspunkte, die aus seiner Sicht die Attraktivität des Geschäftes und des Marktes - auch insoweit ist dem Veranstalter ein Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum einzuräumen - bestimmen, offen zu legen hat, um eine einheitliche Anwendung des Verteilungsmaßstabes und deren Überprüfbarkeit zu gewährleisten.

Welche konkreten Gesichtspunkte die Antragsgegnerin für die Bestimmung beispielsweise des Kriteriums Attraktivität eines Marktgeschäftes - gegebenenfalls für die verschiedenen Sparten gesondert - festlegt, liegt in ihrem Ermessen; insoweit ist ihr als Veranstalterin ein Gestaltungsspielraum eingeräumt, wobei sie die rechtliche Grenze der Sachbezogen (§ 70 Abs. 3 GewO) zu beachten hat. Das Gericht kann daher keine Vorgaben zur Auslegung der Attraktivität machen, sondern ist auf die rechtliche Überprüfung der maßgeblichen Kriterien im Rahmen des eingeräumten Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums beschränkt.

(c)
Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin ist nicht ermessensfehlerfrei, weil sie aus anderen selbständig tragenden, rechtlich nicht zu beanstandenden Ermessenserwägungen beruht. Grundsätzlich ist die Antragsgegnerin nicht gehindert, aufgrund subjektiver Ausschlussgründe einen Bewerber nach § 70 Abs. 3 GewO auszuschließen. Zu den in der Person eines Bewerbers liegenden subjektiven Ausschlussgründe zählt u.a. die fehlende Zuverlässigkeit des Bewerbers. Dies ist zu bejahen, wenn der Bewerber anlässlich derselben oder ähnlicher Veranstaltungen Teilnahmebestimmungen des Veranstalters oder Regelungen über die Sicherheit und Ordnung nicht beachtet hat. Ist ein Bewerber wiederholt seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Veranstalter nicht nachgekommen oder verweigert er die Begleichung von Altschulden, kann die Zulassung bereits aus diesem Grund verweigert werden, wobei allerdings der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten ist (vgl. im Einzelnen: Schönleiter, a.a.O., § 70 Rdnr. 13; Wagner, a.a.O., § 70 Rdnr. 48 ff., m.w.N.). Dementsprechend kann dieser Umstand dazu führen, dass der Bewerber nicht mehr zu der wegen Platzmangels erforderlichen Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern vordringt (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. Juli 2002, a.a.O.). Die Antragsgegnerin hat bei ihrer Ermessensentscheidung auf diesen Umstand jedoch nicht tragend abgestellt. In dem ablehnenden Bescheid vom 10. April 2003 finden sich hierzu keine Ausführungen. In ihrer Antragserwiderung unter dem 27. Mai 2003 (Seite 2) und unter dem 3. Juli 2003 (Seite 2) hat sie vielmehr ausgeführt, die Auswahl sei wegen fehlender Attraktivität zu Ungunsten der Antragstellerin zu 1. ausgefallen und es sei nicht erforderlich gewesen, daneben vorliegende Ablehnungsgründe zu weiteren Bewertungskriterien besonders herauszustellen.

(3)
Indes führt die rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens nicht zur Verpflichtung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin zu 1. im Wege einer einstweiligen Anordnung zum K...markt 2003 zuzulassen; insoweit ist der Antrag der Antragstellerin zu 1. abzulehnen, weil sie einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Die von der Antragstellerin zu 1. begehrte Regelung steht - wie dargelegt - im Ermessen der Antragsgegnerin. Sie kann in einem Hauptsacheverfahren mit der Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Zulassung zum Volksfest nur dann durchdringen, wenn eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sich hierauf reduzierte, d.h. allein die Zulassung zum Volksfest ermessenfehlerfrei wäre (so genannte Ermessensreduzierung auf Null). Andernfalls kann sie lediglich eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Zulassungsantrag begehren, so dass die von der Antragstellerin zu 1. begehrte Zulassung zum K...markt 2003 im Wege einer einstweiligen Anordnung zur Überschreitung des in einem gegebenenfalls folgenden Klageverfahren zu erreichenden Rechtsschutzes führte. Ob bei einer Ermessensentscheidung ein Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auf Zulassung nur dann als hinreichend glaubhaft gemacht angesehen werden kann, wenn die ablehnende Ermessensentscheidung ermessensfehlerhaft ist und allein das Ergehen der vom Betroffenen beantragten Entscheidung als ermessensfehlerfrei erscheint (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. August 1978, - 1 WB 112.78 -, BVerwGE 63,110, 112; OVG Greifswald, Beschluss vom 22. August 1995 - 2 M 62/95 -, GewArch 1996, 76, 78; OVG Münster, Beschluss vom 4. November 1994 - 8 B 1845/94 -, NVwZ-Beilage 1995, 20, 22) oder ob zur Vermeidung verfassungswidriger Rechtsschutzlücken vorläufiger Rechtsschutz auf Zulassung bereits dann zu gewähren ist, wenn die Versagung des begehrten Verwaltungsaktes ermessensfehlerhaft ist und sich bei summarischer Prüfung bereits erkennen lässt oder überwiegend wahrscheinlich ist, dass eine Neubescheidung zugunsten des Antragstellers ausgehen wird (vgl. zum Meinungsstreit Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, Rdnr. 237 ff.; OVG Schleswig, Beschluss vom 6. Dezember 1996 - 3 M 104/96 -, ÖD 1997, 212 f. m.w.N.), kann im vorliegenden Fall offen bleiben.

Denn es ist nicht ersichtlich, dass allein die Zulassung der Antragstellerin zu 1. zum K...markt 2003 eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung darstellt. Es liegen der Antragsgegnerin weitere Bewerbungen vor, die aufgrund des für die Anbietergruppe "Ausschank" begrenzt zur Verfügung stehenden Platzes nicht alle zugelassen werden konnten. Es ist nicht erkennbar, dass bei dieser Bewerbersituation allein die Zulassung der Antragstellerin zu 1. und damit die Ablehnung der Anträge der übrigen Bewerber rechtsfehlerfrei ist. Zudem liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen unter Vermeidung der o.a. Ermessensfehler zugunsten der Antragstellerin zu 1. ausüben wird. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin in der Vergangenheit den Ausschankbetrieb der Antragsteller zu 1. zu den K...märkten in ... zugelassen hat. Daraus lässt sich ein Anspruch oder auch nur ein schützenswertes Vertrauen darauf, dass sie zukünftig stets zum K...markt zugelassen wird, nicht ableiten. So sieht das Nds. OVG (Urteil vom 18. Juli 2002, a.a.O.) in einer nachrangigen Berücksichtigung des Gesichtspunktes "bekannt und bewährt" bei gleich attraktiven Marktgeschäften eine unzulässige Bevorzugung des bisherigen Schaustellers. Dabei ist zweifelhaft, ob sich die Antragstellerin auf das Kriterium "bekannt und bewährt" berufen kann, da sie selbst erstmalig beim K...markt 2002 ein Geschäftsbetrieb führte (vgl. im Fall einer Betriebsübernahme VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 30. April 1991 - 14 S 1277/89 -, a.a.O.). Dem Vorbringen der Antragsgegnerin ist zu entnehmen, dass die zu treffende Ermessensentscheidung nicht ohne Weiteres zugunsten der Antragstellers zu 1 ausgehen wird, sondern zumindest noch offen ist. So führte die Antragsgegnerin unter dem 3. Juli 2003 (Seite 3) aus, selbst bei der Annahme, dass das Ausschankgeschäft der Antragstellerin zu 1. attraktiver als das ihrer Konkurrenten sei, komme eine Zulassung aufgrund des Fehlverhaltens der Antragstellerin im Zusammenhang mit dem K...markt 2002 nicht in Betracht. Grundsätzlich ist die Antragsgegnerin nicht gehindert, subjektive Ausschlussgründe geltend zu machen. Die Antragsgegnerin hat allerdings - wie ausgeführt - bei ihrer Ermessensentscheidung auf diesen Umstand nicht tragend abgestellt.

(4)
Indes sieht es die Kammer im vorliegenden Fall zur Wahrung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1GG) für erforderlich an, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur erneuten Bescheidung zu verpflichten. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung bezogen auf einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ist nicht ausgeschlossen, setzt aber wegen der Vorwegnahme der Hauptsache voraus, dass dies die einzige Möglichkeit ist, wirksamen Rechtsschutz zu erlangen (vgl. Finkelnburg/Jank, a.a.O., Rdnr. 238 ff. und 241 und Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O., Rdnr. 159 jeweils mit weiteren Nachweisen der Rechtsprechung; a.A. u.a. Bay. VGH, Beschluss vom 3. Juni 2002 - 7 CE 02.637 -, NVwZ-RR 2002, 839). Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet nicht nur das formale Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität der Rechtsschutzes. Dieser muss die vollständige Nachprüfung des angegriffenen Hoheitsaktes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht durch ein Gericht ermöglichen. Bezogen auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gebietet das Erfordernis effektiven Rechtsschutzes - vor allem wenn Grundrechte des Rechtsschutzsuchenden betroffen sind - der Schaffung vollendeter Tatsachen so weit wie möglich zuvorzukommen, die im Falle der endgültigen Feststellung der Rechtswidrigkeit des hoheitlichen Handelns nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer vom 15. August 2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691 mit weiteren Nachweisen). Dies ist - auch im Hinblick auf das Grundrecht der Antragstellerin zu 1. auf freie Berufsausübung - vorliegend zu bejahen, weil allein durch eine Neubescheidung die Möglichkeit der Antragstellerin gewahrt wird, zum diesjährigen K...markt zugelassen zu werden. Eine hiervon abweichende Beurteilung ist nach Auffassung des Gerichts nur dann gerechtfertigt, wenn offenkundig ist, dass die von der Behörde zu treffende Ermessensentscheidung rechtsfehlerfrei zu Ungunsten des Antragstellers ausgehen wird und damit die Gefahr, dass die Folgen einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme nicht rückgängig gemacht werden können, nicht zu befürchten ist oder ausnahmsweise überwiegende, sonders gewichtige Gründe dem entgegenstehen. Im vorliegenden Fall verneint die Kammer diese Offenkundigkeit, weil die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu 1. zum Bewerberkreis zugelassen und nicht aus subjektiven Ausschließungsgründen vorab ausgeschlossen hat; die anhand der von der Antragsgegnerin zu bestimmenden sachgerechten Auswahlkriterien zu treffende Auswahlentscheidung wird nicht offensichtlich zu Ungunsten der Antragstellerin zu 1. ausgehen. Einerseits erachtet die Kammer es als offen, ob infolge der verspäteten Zahlung der Standgebühren sowie der Betriebskosten für den K...markt 2002 bereits ein subjektiver Ausschließungsgrund im o.a. Sinne gegeben ist und ein Ausschluss auf dieser tatsächlichen Grundlage noch verhältnismäßig ist (vgl. zum erforderlichen Bezug zum Marktgeschehen und Gewichtigkeit VG Würzburg, Urteil vom 26. März 2003 - W 6 K 02.628 -, GewArch 2003, 336). Zum anderen lässt sich derzeit nicht feststellen, dass bei der anstehenden Auswahlentscheidung auf Grundlage einer Vergaberichtlinie die Antragstellerin erkennbar nicht zum Zuge kommt, weil die einzelnen Vergabekriterien und ihr Verhältnis zueinander noch nicht feststehen.
Autor:
Experten-Branchenbuch.de
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